Ein praxisorientierter Überblick für Bauherren, Auftraggeber, Auftragnehmer und interessierte Leser
Änderungen während eines Bauvorhabens sind häufig: Der Bauherr wünscht eine andere Ausführung, die Planung wird angepasst oder die tatsächlichen Verhältnisse auf der Baustelle weichen von den Annahmen ab. Daraus folgt jedoch nicht automatisch ein Anspruch auf Mehrvergütung. Entscheidend ist stets, welchen Leistungsumfang die Parteien ursprünglich vereinbart haben und welche vertraglichen Regelungen für Änderungen gelten.
Wichtiger Ausgangspunkt: der ursprünglich geschuldete Leistungsumfang
Am Anfang jeder Nachtragsprüfung steht die Frage: Was war nach Vertrag, Leistungsbeschreibung, Plänen, Nachträgen und sonstigen Vertragsunterlagen ursprünglich geschuldet? Nur eine Leistung, die hiervon abweicht oder zusätzlich hinzukommt, kann grundsätzlich eine gesonderte Vergütung auslösen. Unklare, widersprüchliche oder nachträglich fortgeschriebene Unterlagen machen diese Abgrenzung besonders wichtig.
Auch bei einem Pauschalpreisvertrag gilt: Die Pauschale erfasst den vereinbarten Leistungsumfang. Sie nimmt dem Auftragnehmer nicht ohne Weiteres jeden Vergütungsanspruch für echte Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen. Umgekehrt führt eine bloße Kostensteigerung nicht automatisch zu einer Anpassung des Pauschalpreises. Maßgeblich sind Vertragsinhalt, vereinbarte Risikoverteilung und die Ursache der Mehrkosten.
BGB-Bauvertrag: Änderungen nach §§ 650b und 650c BGB
Für Bauverträge im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs regelt § 650b BGB das Änderungsbegehren und die Anordnung. Der Besteller kann eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs oder eine Änderung verlangen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist. Der Unternehmer muss dem Besteller grundsätzlich ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung unterbreiten. Dabei hat er die für die Änderung erforderliche Planung zu erstellen, soweit sie ihm obliegt.
Eine Ausnahme gilt, wenn die Änderung dem Unternehmer nicht zumutbar ist. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit sind insbesondere die betrieblichen Möglichkeiten, die eigene Planungspflicht und die Auswirkungen auf die Vertragsdurchführung zu berücksichtigen. Die Änderungsanordnung ist daher kein Freibrief für jede beliebige Umgestaltung des Bauvorhabens.
Kommt binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens keine Einigung zustande, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Die Textform erfordert eine lesbare Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger; eine mündliche Anweisung genügt hierfür nicht. Für die spätere Durchsetzung und Abrechnung empfiehlt sich ohnehin eine lückenlose schriftliche Dokumentation von Änderungsbegehren, Angebot, Anordnung und den zugrunde liegenden Unterlagen.
§ 650c BGB regelt die Vergütungsanpassung. Die Mehr- oder Mindervergütung bestimmt sich grundsätzlich nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn; alternativ kann der Unternehmer auf eine vereinbarte oder nach Gesetz zulässige hinterlegte Urkalkulation Bezug nehmen.
Besondere praktische Bedeutung hat § 650c Abs. 3 BGB für Abschlagszahlungen. Liegen ein Änderungsbegehren, ein Angebot nach § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB und eine Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB vor und haben sich die Parteien nicht über die Höhe der Vergütung geeinigt, kann der Unternehmer bei Abschlagszahlungen 80 Prozent einer in seinem Angebot genannten Mehrvergütung ansetzen. Das ist ein vorläufiger Liquiditätsmechanismus, keine abschließende Anerkennung der Vergütung. Ergibt die spätere Abrechnung oder Entscheidung einen niedrigeren Betrag, sind übersteigende Zahlungen zurückzuzahlen und zu verzinsen.
VOB/B: Zunächst den richtigen Nachtragstatbestand einordnen
Ist die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen, ist genau zu unterscheiden. Die Regelungen des § 2 VOB/B erfassen unterschiedliche Fallgruppen und dürfen nicht pauschal gleichbehandelt werden. Bei Verbraucherverträgen können neben den Anforderungen an eine wirksame Einbeziehung besondere Fragen der Inhaltskontrolle entstehen. Die VOB/B sollte deshalb nicht allein mit dem Hinweis auf ihre Bezeichnung als vereinbart angesehen werden.
- Mengenänderungen (§ 2 Abs. 3 VOB/B): Die vertraglich vorgesehene Menge einer Leistung ändert sich.
- Geänderte Leistungen (§ 2 Abs. 5 VOB/B): Der Auftraggeber ordnet eine Änderung des Bauentwurfs oder der Ausführung an; die Leistung bleibt im Kern an den Vertrag angebunden, wird aber anders ausgeführt.
- Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B): Der Auftraggeber verlangt Leistungen, die im Vertrag nicht vorgesehen sind.
- Leistungen ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B): Der Auftragnehmer führt eine Leistung ohne Auftrag aus. Ein Vergütungsanspruch besteht nur unter den dort geregelten Voraussetzungen.
Mengenmehrungen: § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
Bei einer Überschreitung der vorgesehenen Menge um mehr als 10 Prozent ist für den über 110 Prozent hinausgehenden Mengenanteil auf Verlangen ein neuer Preis zu vereinbaren. Der vertragliche Einheitspreis gilt grundsätzlich für die Menge bis 110 Prozent fort. Erst der darüber hinausgehende Anteil ist von der Preisfortschreibung erfasst.
Kommt eine Einigung über den neuen Preis nicht zustande, sind nach dem BGH, Urteil vom 8. August 2019 – VII ZR 34/18 –, grundsätzlich die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich, soweit die Parteien keine abweichende Preisbildungsvereinbarung getroffen haben. Diese Entscheidung betrifft unmittelbar Mengenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Sie lässt sich nicht ohne Weiteres als allgemeine Aussage für sämtliche Nachträge verstehen.
Geänderte und zusätzliche Leistungen: §§ 2 Abs. 5 und 2 Abs. 6 VOB/B
Bei einer geänderten Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise erwogen, für die Preisbildung ebenfalls auf tatsächlich erforderliche Kosten mit angemessenen Zuschlägen abzustellen. Ob und in welchem Umfang die zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entwickelte Betrachtung auf § 2 Abs. 5 VOB/B übertragbar ist, ist jedoch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt.
§ 2 Abs. 6 VOB/B enthält für zusätzliche, im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen eine eigenständige Regelung. Auch hier ist ein besonderer Preis zu vereinbaren. Eine schematische Übertragung der Grundsätze zu Mengenmehrungen verbietet sich; die Übertragbarkeit ist nicht abschließend geklärt.
Grundsätzlich muss der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch für eine zusätzliche Leistung vor der Ausführung ankündigen. Diese Ankündigungspflicht ist regelmäßig anspruchserhaltend. Nach der Rechtsprechung des BGH kann die Ankündigung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn sie ihre Schutzfunktion nicht erfüllen kann, insbesondere wenn der Auftraggeber von der Entgeltlichkeit der Leistung ausging oder ausgehen musste. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs und einer etwaigen Ausnahme liegt grundsätzlich beim Auftragnehmer.
Leistungen ohne Auftrag: § 2 Abs. 8 VOB/B
Führt der Auftragnehmer Leistungen ohne Auftrag aus, besteht nicht automatisch ein Vergütungsanspruch. § 2 Abs. 8 VOB/B enthält hierfür eigene Voraussetzungen. Vergütung kommt insbesondere in Betracht, wenn der Auftraggeber die Leistung nachträglich anerkennt oder wenn die Leistung für die Erfüllung des Vertrags notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurde. Wer eigenmächtig tätig wird, trägt daher ein erhebliches Vergütungsrisiko.
Preissteigerungen, Bodenverhältnisse und Erschwernisse
Steigende Material‑, Lohn- oder Gerätekosten begründen für sich genommen regelmäßig keinen Nachtrag. Entscheidend ist, ob der Vertrag eine Preisgleitklausel, eine Anpassungsregelung oder eine besondere Risikozuweisung enthält. Beim Pauschalpreis trägt der Auftragnehmer grundsätzlich das Kalkulationsrisiko für den vereinbarten Leistungsumfang; eine andere Beurteilung kann sich aber aus einer Leistungsänderung, einer unzutreffenden vertraglichen Grundlage oder einer ausdrücklich abweichenden Vereinbarung ergeben.
Auch unerwartete Bodenverhältnisse oder sonstige Erschwernisse führen nicht schematisch zu Mehrvergütung. Zu prüfen sind insbesondere die Beschaffenheitsvereinbarungen, die Leistungsbeschreibung, bereitgestellte Baugrundinformationen, erkennbare Risiken und die vertragliche Risikoverteilung. Weicht die tatsächliche Situation von einer vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit ab oder wird der Leistungsumfang dadurch geändert, kann eine Vergütungsanpassung in Betracht kommen. Bleibt es dagegen bei einem übernommenen Kalkulations- oder Beschaffungsrisiko, kann der Anspruch fehlen.
Anordnungen durch Architekten oder Bauleiter
Nicht jede Anweisung eines Architekten, Bauleiters oder sonstigen Projektbeteiligten bindet den Auftraggeber vergütungsrechtlich. Es kommt auf den Inhalt und Umfang der erteilten Vertretungsmacht, die vertragliche Aufgabenverteilung sowie gegebenenfalls auf eine nachträgliche Genehmigung an. Eine technische Weisungsbefugnis oder Bauüberwachung bedeutet nicht ohne Weiteres, dass die betreffende Person auch zusätzliche Vergütungspflichten begründen darf. Auftragnehmer sollten bei kostenrelevanten Anordnungen die Bevollmächtigung klären und die Vergütungsfrage dokumentieren.
Einstweiliger Rechtsschutz nach § 650d BGB
§ 650d BGB eröffnet bei Streitigkeiten über Anordnungen nach § 650b BGB und die daraus folgende Vergütung besondere Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes. Bei VOB/B‑Verträgen ist die Anwendung dieser Vorschrift und insbesondere die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt worden. Die Antwort hängt von der Vertragsgestaltung und der jeweiligen Anspruchsgrundlage ab. Pauschale Aussagen verbieten sich daher.
Praktische Hinweise für die Projektabwicklung
- Den ursprünglichen Leistungsumfang vor jeder Nachtragsforderung anhand aller Vertragsunterlagen abgrenzen.
- Änderungswünsche, Angebote, Anordnungen und Behinderungen zeitnah, nachvollziehbar und in geeigneter Form dokumentieren.
- Bei BGB-Bauverträgen die Fristen, das Angebotserfordernis, die Planungspflicht und die Textform der Anordnung beachten.
- Bei VOB/B‑Verträgen den konkreten Tatbestand des § 2 VOB/B bestimmen, statt alle Mehrkosten als „Nachtrag“ zusammenzufassen.
- Zusätzliche Leistungen nicht ohne vorherige Vergütungsankündigung ausführen, sofern nicht die Voraussetzungen einer anerkannten Ausnahme eindeutig vorliegen.
- Bei Anweisungen durch Dritte deren Vertretungsmacht und die Folgen für Vergütung und Terminablauf klären.
Fazit
Mehrvergütung am Bau ist kein Automatismus. Ob ein Nachtrag berechtigt ist und wie er zu vergüten ist, richtet sich nach dem ursprünglichen Vertrag, dem einschlägigen Regelwerk und den Umständen des Einzelfalls. Wer Leistungsänderungen frühzeitig einordnet, formgerecht dokumentiert und die Vergütungsfrage offen anspricht, reduziert Konflikte und schafft eine belastbare Grundlage für die Abrechnung.
Sie benötigen eine Prüfung Ihres Bauvertrags, eines Nachtragsangebots oder einer Vergütungsforderung? Im Bau- und Architektenrecht kommt es auf die konkrete Vertragsgestaltung, den Leistungsumfang und die Dokumentation des Einzelfalls an. Für eine individuelle rechtliche Einschätzung können Sie Kontakt mit Rechtsanwalt Dr. Frank Biermann aufnehmen.
Dieser Beitrag bietet eine allgemeine Information zum deutschen Bauvertragsrecht und ersetzt keine Prüfung eines konkreten Vertrags oder Einzelfalls.